關(guān)于印發(fā)《廣州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法 院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件研討會會議紀(jì)要》
【頒發(fā)部門】 ：廣州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會辦公室
【法律文號】 ：穗勞仲會紀(jì)〔2011〕2 號 各區(qū)、縣級市勞動(dòng)爭議仲裁委員會：
現(xiàn)將 《廣州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會、 廣州市中級人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件研討會會議紀(jì)要》 印發(fā)給你們，供審理案件時(shí)參考。如在處理此類案件時(shí)遇到問題，請及時(shí)報(bào)告廣州市勞動(dòng)爭 議仲裁委員會辦公室。
二○一一年十月二十五日
廣州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件研討會會議紀(jì)要
為及時(shí)公正處理勞動(dòng)爭議案件， 進(jìn)一步統(tǒng)一我市勞動(dòng)爭議案件裁審標(biāo)準(zhǔn)， 廣州市勞動(dòng)爭議仲 裁委員會與廣州市中級人民法院于 2011 年 5 月 26 日至 27 日聯(lián)合召開了勞動(dòng)爭議案件研討 會，市勞動(dòng)爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)人、市中級人民法院分管院長、兩級勞動(dòng)爭議仲裁委員會辦 公室負(fù)責(zé)人、 兩級人民法院民一庭負(fù)責(zé)人等參加了會議。
與會人員就勞動(dòng)爭議案件處理中遇 到的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題進(jìn)行了討論，就部分疑難問題的處理達(dá)成了共識，現(xiàn)紀(jì)要如下：
一、程序問題
1、勞動(dòng)爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決應(yīng)明確為終局裁決或非終局裁決。 勞動(dòng)爭議仲裁委員會將屬于終局裁決的事項(xiàng)認(rèn)定為非終局裁決的，用人單位不服仲裁裁決， 應(yīng)按照仲裁裁決的指引向基層人民法院提起訴訟。用人單位以仲裁裁決應(yīng)為終局裁決為由， 向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院不予受理。
2、勞動(dòng)者不服終局裁決向人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁 回后，人民法院對用人單位的抗辯進(jìn)行審查時(shí)，不限于《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條 規(guī)定的情形。
3、 根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋 （三） 第十三條 的 》 規(guī)定，確定仲裁裁決是否屬于終局裁決，應(yīng)以仲裁裁決的金額為依據(jù)，而不是以勞動(dòng)者申請 的數(shù)額為依據(jù)。 如果仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng)，按照裁決項(xiàng)分項(xiàng)確定，而不是按照仲裁總額確定。未超過當(dāng)?shù)刈畹?工資標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的事項(xiàng)為終局裁決事項(xiàng)。 同一仲裁裁決同時(shí)包含終局裁決事項(xiàng)和非終局裁決事項(xiàng)，按照非終局裁決處理。
4、具有勞動(dòng)報(bào)酬性質(zhì)的傭金，屬于《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條 第一項(xiàng)規(guī)定的終局 裁決事項(xiàng)。 未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，性質(zhì)上屬于具有懲罰功能的賠償金，屬于《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁 法》第四十七條 第一項(xiàng)規(guī)定的終局裁決事項(xiàng)。
5、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，與勞動(dòng)者發(fā)生 勞動(dòng)爭議的，應(yīng)依當(dāng)事人申請或依職權(quán)，將營業(yè)執(zhí)照出借方追加作為當(dāng)事人。
6、用人單位與勞動(dòng)者就退休后移交社會化管理達(dá)成協(xié)議，因涉及案外人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事 人向人民法院申請司法確認(rèn)的，人民法院不予受理。
7、用人單位營業(yè)期限屆滿，未經(jīng)年審仍繼續(xù)經(jīng)營的，不宜在裁判文書中直接認(rèn)定為違法經(jīng)
營。勞動(dòng)者申請仲裁符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)予受理。
二、工傷問題
8、經(jīng)工傷認(rèn)定但未被認(rèn)定為工傷的，勞動(dòng)者起訴主張工傷賠償，法院應(yīng)主動(dòng)釋明訴訟風(fēng)險(xiǎn)， 告知?jiǎng)趧?dòng)者應(yīng)變更訴訟請求， 按一般人身損害賠償案件起訴。 勞動(dòng)者堅(jiān)持以工傷賠償為由起 訴的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身損害賠償責(zé)任。
9、達(dá)到退休年齡的勞動(dòng)者在工作過程受傷，經(jīng)勞動(dòng)行政部門認(rèn)定為工傷，人民法院可參照 《工傷保險(xiǎn)條例》處理。
10、 承包人借用發(fā)包人的營業(yè)執(zhí)照， 并以發(fā)包人的名義進(jìn)行經(jīng)營， 經(jīng)營期間未參加工傷保險(xiǎn)， 勞動(dòng)者發(fā)生工傷的，發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
11、 勞動(dòng)者以用人單位未以其實(shí)際工資總額為標(biāo)準(zhǔn)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)用造成損失為由， 要求用 人單位賠償以實(shí)際工資總額為基數(shù)和以繳費(fèi)工資為基數(shù)計(jì)算的工傷賠償待遇差額， 屬于勞動(dòng) 爭議，應(yīng)予受理并支持。
12、用人單位已經(jīng)為勞動(dòng)者參加工傷保險(xiǎn)，勞動(dòng)者經(jīng)工傷認(rèn)定后，用人單位未向社會保險(xiǎn)經(jīng) 辦機(jī)構(gòu)申報(bào)應(yīng)由工傷保險(xiǎn)基金支付的工傷保險(xiǎn)待遇， 勞動(dòng)者要求用人單位為其申報(bào)工傷保險(xiǎn) 待遇的，應(yīng)予支持。如勞動(dòng)者不要求用人單位申報(bào)，而是堅(jiān)持要求用人單位直接支付應(yīng)由工 傷保險(xiǎn)基金支付的工傷保險(xiǎn)待遇的，不予支持。
13、勞動(dòng)者被用人單位的車輛撞傷，發(fā)生工傷和侵權(quán)請求權(quán)競合時(shí)，在工傷認(rèn)定前，勞動(dòng)者 以侵權(quán)為由起訴用人單位要求賠償， 人民法院應(yīng)根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償 案件適用法律若干問題的解釋》第十二條 的規(guī)定向勞動(dòng)者行使釋明權(quán)，告知其按《工傷保 險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。
14、對《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） 》第八條 所列 人員， 如原用人單位繼續(xù)為其繳納社保， 新用人單位無法為其參保， 此類人員發(fā)生工傷爭議， 按照勞動(dòng)行政部門作出的工傷認(rèn)定書認(rèn)定責(zé)任。 發(fā)生非因工死亡待遇爭議，作為被申請人的用人單位能舉證證實(shí)勞動(dòng)者存在多重勞動(dòng)關(guān)系 的，由多個(gè)用人單位共同承擔(dān)非因工死亡待遇責(zé)任。不能舉證證實(shí)的，由作為被申請人的用 人單位依法承擔(dān)責(zé)任。
三、勞動(dòng)合同的訂立及效力問題
15、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且雙方當(dāng)事人同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出訂立無 固定期限勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
16、 用人單位與勞動(dòng)者簽訂內(nèi)退協(xié)議， 該協(xié)議不存在無效或可撤銷情形的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。 內(nèi)退勞動(dòng)者請求按照在職勞動(dòng)者相同待遇補(bǔ)發(fā)有關(guān)費(fèi)用的，不予支持。
17、用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，如未明確約定勞動(dòng)合同終止時(shí)間，除以完成一定工 作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同外，應(yīng)認(rèn)定為無固定期限勞動(dòng)合同。
18、勞動(dòng)者與用人單位之間達(dá)成的協(xié)議的效力，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案 件適用法律若干問題的解釋（三） 》第十條 的規(guī)定進(jìn)行審查。 勞動(dòng)者僅以用人單位在協(xié)議中未明確告知?jiǎng)趧?dòng)者法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為由， 請求確認(rèn)協(xié)議無效或請 求撤銷該協(xié)議的，不予支持。
19、依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的 規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織 之間不構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系或人事法律關(guān)系。
20、超過退休年齡的勞動(dòng)者繼續(xù)提供勞務(wù)的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動(dòng)者的，雙 方之間的用工關(guān)系可按照勞務(wù)（雇傭）關(guān)系處理。 四、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、雙倍工資及勞動(dòng)合同解除問題 21、 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的， 應(yīng)當(dāng)向勞
動(dòng)者每月支付雙倍工資，具體計(jì)算方式為：
1、對于雙固定用工模式的，滿一個(gè)月的雙倍工 資差額，可按照每月固定薪酬計(jì)算；不足一個(gè)月的，可按月固定工資數(shù)額÷月固定工作天數(shù) ×未簽訂書面勞動(dòng)合同天數(shù)中的實(shí)際工作天數(shù)計(jì)算；
2、對于一般用工模式的，滿一個(gè)月的 雙倍工資差額，按勞動(dòng)者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)下的正常工資（即標(biāo)準(zhǔn)工資）作為計(jì)算基數(shù)；不足一個(gè)月 的，可按上述月標(biāo)準(zhǔn)工資÷21.75 天×未簽訂書面勞動(dòng)合同天數(shù)中的實(shí)際工作天數(shù)計(jì)算。
22、依照《勞動(dòng)合同法》第九十三條 規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位違法犯罪，勞 動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或其出資人應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金， 其中“勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金”作狹義解釋，不包括未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資 差額等其它項(xiàng)目。
23、對于勞動(dòng)者提出辭職的，應(yīng)以勞動(dòng)者當(dāng)時(shí)實(shí)際辭職理由作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。勞動(dòng) 合同履行期間，勞動(dòng)者以不屬于《勞動(dòng)合同法》第三十八條 規(guī)定的情形為由提出辭職，至 仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職， 請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金的，不予支持。
24、在工傷停工留薪期，用人單位安排勞動(dòng)者工作且勞動(dòng)者實(shí)際上班的，應(yīng)視為勞動(dòng)者對勞 動(dòng)權(quán)利的自行處分，勞動(dòng)者再行要求支付雙倍工資的，不予支持。
25、依照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者與用人單位簽訂了固 定期限勞動(dòng)合同，且無證據(jù)證實(shí)存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的，可認(rèn)定為《勞動(dòng)合同 法實(shí)施條例》第十一條 規(guī)定的“勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形” 。
26、勞動(dòng)合同期滿后未續(xù)簽的雙倍工資問題，應(yīng)分四種情形處理：
（1）勞動(dòng)合同期滿后雙方 一直未續(xù)簽合同、 且原合同未約定到期自動(dòng)續(xù)延的， 除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任 在于勞動(dòng)者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。
（2）勞動(dòng)合同約定期滿自動(dòng)續(xù)延的，可視為合 同已經(jīng)續(xù)簽，用人單位無需支付雙倍工資。
（3）到期后未及時(shí)續(xù)簽，經(jīng)過一段時(shí)間后才續(xù)簽 了勞動(dòng)合同，對于該“空檔期” ，可分具體情況：如果“空檔期”不超過一個(gè)月，可視為合 理協(xié)商期，用人單位無需支付雙倍工資；如果“空檔期”過長、超過一個(gè)月的，除用人單位 能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任在于勞動(dòng)者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。
（4）用人單位與勞 動(dòng)者“倒簽”勞動(dòng)合同的，可視為勞動(dòng)者確認(rèn)勞動(dòng)合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞 動(dòng)者的追認(rèn)，用人單位無需支付“倒簽”期間的雙倍工資。
27、 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同， 視為已訂立無固定期限勞 動(dòng)合同，用人單位無需再支付雙倍工資。
28、 勞動(dòng)者發(fā)生工傷后， 請求用人單位支付停工留薪期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資的， 應(yīng)分不同情況處理： 勞動(dòng)者發(fā)生工傷，入職超過一個(gè)月未簽訂勞動(dòng)合同，且過錯(cuò)在用人單位的，用人單位應(yīng)當(dāng)支 付包括停工留薪期在內(nèi)的雙倍工資； 勞動(dòng)者入職不滿一個(gè)月發(fā)生工傷，尚未簽訂勞動(dòng)合同，因勞動(dòng)合同的主要內(nèi)容尚不能確定， 導(dǎo)致客觀上無法簽訂， 簽訂勞動(dòng)合同的期限應(yīng)順延至停工留薪期結(jié)束， 對于勞動(dòng)者主張停工 留薪期間未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額的，不予支持。
29、用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實(shí)際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照 《勞動(dòng)合同法》第八十三條 規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的 工資差額。
30、勞動(dòng)合同試用期間，用人單位已在招聘員工時(shí)明確告知錄用條件，且有證據(jù)證實(shí)勞動(dòng)者 確不符合相關(guān)條件的情況下，可依照《勞動(dòng)合同法》第三十九條 第（一）項(xiàng)的規(guī)定解除勞 動(dòng)合同。
31、用人單位在勞動(dòng)合同期滿后一個(gè)月內(nèi)，以勞動(dòng)合同屆滿為由終止或解除勞動(dòng)合同，可視 為勞動(dòng)關(guān)系終止。
32、用人單位決定提前解散導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止的，依照《勞動(dòng)合同法》第九十七條 第三款 和參照《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第八條 規(guī)定，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的 計(jì)算年限應(yīng)從勞動(dòng)者入職之日起算。
33、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，未對從事職業(yè)危害崗位的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前檢查的，不足以 認(rèn)定用人單位違法解除勞動(dòng)合同。 如后經(jīng)證實(shí)勞動(dòng)者確實(shí)患有職業(yè)病的， 可按職業(yè)病的相關(guān) 法律規(guī)定處理。
34、勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第三十八條 規(guī)定解除勞動(dòng)合同后發(fā)現(xiàn)已懷孕，又再行請求 繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，不予支持。
35、在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者不存在《勞動(dòng)合同法》第六十五條 第二款規(guī)定之情形，用工單 位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的， 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)合同約定支付相關(guān)勞動(dòng)待遇。 勞 務(wù)派遣單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任， 用工單位承擔(dān)連 帶責(zé)任。 五、社會保險(xiǎn)待遇損失問題
36、 勞動(dòng)者以用人單位沒有為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)、 且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其損 失為由，要求用人單位賠償?shù)�，�?yīng)予受理。 勞動(dòng)者無法享受社會保險(xiǎn)待遇的具體損失數(shù)額不明確的， 可由當(dāng)事人向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及 相關(guān)單位申請核定； 勞動(dòng)爭議仲裁委員會和人民法院如認(rèn)為有需要， 也可以委托社會保險(xiǎn)經(jīng) 辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位對有關(guān)費(fèi)用進(jìn)行核定。
37、 用人單位未依法為勞動(dòng)者參加失業(yè)保險(xiǎn)或者擅自停止繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)， 且經(jīng)審查勞動(dòng)者 確實(shí)符合享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇條件的，依照《廣東省失業(yè)保險(xiǎn)條例》第四十一條 的規(guī)定，用 人單位應(yīng)按勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享受但未能享受的失業(yè)保險(xiǎn)金或者一次性生活補(bǔ)助總額的二倍給予 一次性賠償。
六、工資問題
38、 勞動(dòng)者離職時(shí)主張帶薪年休假工資的， 對于年休假天數(shù)可參照原廣東省勞動(dòng)和社會保障 廳《關(guān)于廣東省企業(yè)貫徹實(shí)施職工帶薪年休假制度的若干意見》 （粵勞社發(fā)[2009]7 號）第五 條 “用人單位按照累計(jì)工作時(shí)間的規(guī)定計(jì)算職工年休假天數(shù)時(shí)，應(yīng)以職工休年休假的前一 日為截止日”之規(guī)定處理，而無需考慮對勞動(dòng)者的累計(jì)工作時(shí)間進(jìn)行分段計(jì)算。具體計(jì)算方 法為： （當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365 天）×職工離職前一日的累計(jì)工作時(shí)間所對應(yīng) 的法定帶薪年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。
39、依照《最低工資規(guī)定》第三條 、第五條 的規(guī)定，用人單位當(dāng)月應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的工資 不得低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 在認(rèn)定勞動(dòng)者月工資是否達(dá)到最低工資標(biāo)準(zhǔn)時(shí)， 不應(yīng)將用人單 位一次性發(fā)放的年終獎(jiǎng)等款項(xiàng)平均計(jì)入勞動(dòng)者每月應(yīng)發(fā)工資數(shù)額之內(nèi)。 七、涉及外國人、港澳臺地區(qū)居民的相關(guān)問題
40、外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)，但未依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳 人員就業(yè)證》的，與用人單位形成勞務(wù)（雇傭）關(guān)系；已經(jīng)付出勞務(wù)的，用人單位應(yīng)根據(jù)雙 方約定支付相應(yīng)勞務(wù)報(bào)酬，但不包含加班工資、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金、未簽 訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資等勞動(dòng)法律法規(guī)所規(guī)定的項(xiàng)目。
41、外國人、港澳臺地區(qū)居民作為個(gè)人承包者，違反法律規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損 害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者按照《勞動(dòng)合同法》第九十四條 的規(guī)定依法承擔(dān)連帶 責(zé)任。 八、其他問題 42、用人單位注銷后， 勞動(dòng)者起訴股東 （投資者） 承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)分不同情況處理： 對于個(gè)人合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等無限責(zé)任性質(zhì)的用人單位，投資者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 對于有限責(zé)任性質(zhì)的用人單位， 如已經(jīng)破產(chǎn)清算程序注銷的， 勞動(dòng)者再行起訴用人單位及股
東承擔(dān)法律責(zé)任，一般不予受理；如用人單位以非破產(chǎn)清算程序注銷的，可結(jié)合具體情況根 據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定處理。 頒布日期：2011-10-25 執(zhí)行日期：2011-10-25
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