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完善我國勞務(wù)派遣制度的立法建議
通過前面的分析，可以看出我國現(xiàn)行勞動法規(guī)不能對勞務(wù)派遣進(jìn)行有效規(guī)制，勞務(wù)派遣在實(shí)務(wù)上的自由發(fā)展造成了勞務(wù)派遣適用范圍不斷擴(kuò)大、勞動關(guān)系短期化、被派遣勞動者不能同工同酬的現(xiàn)象的發(fā)生。如果不對勞務(wù)派遣進(jìn)行切實(shí)可行的法律規(guī)制，處于弱勢群體的被派遣勞動者在市場經(jīng)濟(jì)的自由發(fā)展中將始終不能得到有效保護(hù)。
因此，提出以下完善我國勞務(wù)派遣制度的建議：

（一）立法體例的選擇
我國現(xiàn)行的勞動法律法規(guī)，一般以傳統(tǒng)的勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，對于勞務(wù)派遣這種新型勞動法律關(guān)系不能完全適用。勞務(wù)派遣與其他形式的用工方式，如民事承攬、職業(yè)介紹等存在相似之處，加之現(xiàn)行法律法規(guī)存在缺陷，導(dǎo)致人們對勞務(wù)派遣的本質(zhì)認(rèn)識不清，由此引起的勞資糾紛也越來越多。我國《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)定只涉及到了派遣單位與被派遣勞動者的勞動合同關(guān)系，而勞務(wù)派遣是一種系統(tǒng)的用工制度，還涉及派遣機(jī)構(gòu)資質(zhì)、勞務(wù)派遣適用范圍、勞務(wù)派遣合同、勞務(wù)派遣協(xié)議、三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定等事項(xiàng)。在《勞動合同法》中規(guī)定勞務(wù)派遣難以涵蓋上述所有問題。我國現(xiàn)階段的勞務(wù)派遣，多是用人單位規(guī)避法律義務(wù)和責(zé)任的結(jié)果，而用人單位之所以能夠操作成功，關(guān)鍵在于法律規(guī)定的漏洞。要想從根本上解決勞務(wù)派遣存在的非正常發(fā)展問題，就需要對勞務(wù)派遣做出較為全面、嚴(yán)謹(jǐn)、可操作性強(qiáng)的法律規(guī)定，保障勞務(wù)派遣健康有序發(fā)展，發(fā)揮其促進(jìn)就業(yè)的積極作用，使得單純?yōu)榱艘?guī)避勞動法義務(wù)的勞務(wù)派遣無生存空間。

而這些，依靠當(dāng)前《勞動合同法》的規(guī)定是難以實(shí)現(xiàn)的�！秳趧雍贤�法》實(shí)施以來勞務(wù)派遣的畸形發(fā)展?fàn)顩r與當(dāng)初的立法目的截然相反，事實(shí)證明現(xiàn)行法規(guī)已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前的需要。選擇單獨(dú)立法的模式，對勞務(wù)派遣做出全面、細(xì)致、可行的規(guī)定，是一個(gè)合理的選擇。
目前，勞務(wù)派遣制度較成熟的日本、韓國、德國等國都采用了單獨(dú)立法的模式，以國家法律的形式規(guī)制勞務(wù)派遣�？紤]到我國當(dāng)前對勞務(wù)派遣的研究還不夠具體和深入，勞務(wù)派遣在我國各地的發(fā)展也存在不平衡的狀況，因此可以選擇制定專門的行政法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)制。

（二）對于勞務(wù)派遣單位的法律規(guī)制
有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)對派遣單位的資格及派遣協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行審查，以能達(dá)到增強(qiáng)企業(yè)競爭力和保護(hù)弱勢的被派遣勞動者的雙重目的。派遣單位的設(shè)立應(yīng)當(dāng)實(shí)行許可制度。派遣單位應(yīng)根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)立公司，并取得相關(guān)的行政許可；為使被派遣勞動者的工資福利等得到保障，應(yīng)按照被派遣勞動者的數(shù)量、公司規(guī)模，由勞務(wù)派遣單位繳納相應(yīng)的保證金；勞務(wù)派遣單位應(yīng)具有一定數(shù)量的專業(yè)服務(wù)人員。同時(shí)，從保護(hù)被派遣勞動者的角度出發(fā)，勞動行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對派遣單位進(jìn)行定期審核以掌握派遣單位的動態(tài)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)不符合許可條件的確定派遣單位。行政機(jī)關(guān)還應(yīng)通過調(diào)查等方式監(jiān)督派遣單位和用工單位，避免兩者通過惡意串通損害被派遣勞動者的權(quán)益。
1.設(shè)立勞務(wù)派遣單位市場準(zhǔn)入制度
勞務(wù)派遣在我國是新興的特殊勞動關(guān)系，由于目前沒有對勞務(wù)派遣單位的設(shè)立實(shí)行許可制度，導(dǎo)致實(shí)踐中一些不具備實(shí)力的企業(yè)和與用工單位存在關(guān)聯(lián)的企業(yè)大量從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，日本只有 30 多家全國性的勞務(wù)派遣公司，而我國有 2 萬多家勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)。
我國派遣機(jī)構(gòu)一般規(guī)模不大，不利于勞務(wù)派遣向規(guī)范化、專業(yè)化的方向發(fā)展。
勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)與勞動者權(quán)益的保障密切相關(guān)，為了更好地保護(hù)被派遣勞動者的利益，勞務(wù)派遣單位在設(shè)立之前應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有關(guān)部門審核，取得相應(yīng)許可證之后才能設(shè)立，這也是各國勞務(wù)派遣立法中的常見做法。

例如，目前日本、德國以及美國的一些州，規(guī)定設(shè)立派遣單位應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的許可證。國際勞工組織《私營就業(yè)代理機(jī)構(gòu)公約》主張政府對派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督，防止其危害勞動者權(quán)益。對派遣單位的設(shè)立實(shí)行行政許可制度，可以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的作用，根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定相應(yīng)規(guī)劃，使勞務(wù)派遣市場在適度競爭的情況下發(fā)展。為了更好對派遣單位進(jìn)行監(jiān)督，應(yīng)規(guī)定派遣單位定期將其營業(yè)情況（包括勞動者數(shù)量、派遣期限、工作條件等）向主管機(jī)關(guān)報(bào)告。行政機(jī)關(guān)每年對派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，對于不符合許可條件的派遣單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷許可或廢止其經(jīng)營權(quán)。
2.勞務(wù)派遣范圍確定制度
首先，從崗位上進(jìn)行限制。對《勞動合同法》規(guī)定的“輔助性”、“臨時(shí)性”、“替代性”進(jìn)行概括性的解釋。筆者認(rèn)為臨時(shí)性的崗位是指工作時(shí)間在六個(gè)月以下的崗位；輔助性崗位是指不屬于主要業(yè)務(wù)的崗位；替代性崗位是指原來的勞動者暫時(shí)無法工作，由其他勞動者暫時(shí)代替的崗位。由于企業(yè)的性質(zhì)和業(yè)務(wù)范圍不同，相同的工作在不同單位的性質(zhì)也會發(fā)生變化。筆者主張授權(quán)相關(guān)行政部門審核的權(quán)力以適應(yīng)復(fù)雜多變的實(shí)際情況。
其次，應(yīng)當(dāng)在某些行業(yè)或崗位禁止使用勞務(wù)派遣者。一些國家出于勞務(wù)派遣流動性大，難以管理的特點(diǎn)，在法律中明確禁止勞務(wù)派遣在某些行業(yè)的適用。比如，日本禁止在建筑、安保、制造等行業(yè)或崗位使用勞務(wù)派遣人員；韓國禁止在建筑、港口運(yùn)輸、航海等領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣人員。我國可以參照上述規(guī)定，在安全要求較高的領(lǐng)域，如航空、航海等高危行業(yè)禁止勞務(wù)派遣的使用。最后，可以在一些行業(yè)規(guī)定勞務(wù)派遣人員占總職工人數(shù)的比例上限，促使企業(yè)與勞動者建立長期勞動關(guān)系。
3.勞動者派遣期限規(guī)則制度
勞務(wù)派遣的產(chǎn)生是為了滿足靈活用工的需求，如果對勞務(wù)派遣的期限不作限制則會沖擊傳統(tǒng)的雇用關(guān)系而不利于穩(wěn)定的勞動關(guān)系的建立。《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣的實(shí)施工作崗位上一般要具有臨時(shí)性、輔助性或者替代性的特征。這也表明設(shè)立勞務(wù)派遣的立法目的是為了解決短期內(nèi)的勞動力不足問題。用勞務(wù)派遣替代常規(guī)勞動違背了勞務(wù)派遣立法的主旨，同時(shí)被派遣勞動者長期以一個(gè)不穩(wěn)定的身份為同一個(gè)用工單位提供勞務(wù)，這也與勞動者期望得到穩(wěn)定的工作機(jī)會的初衷相矛盾。

考慮到我國的實(shí)際情況，為了充分發(fā)揮勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)的積極作用，同時(shí)最大程度限制其對現(xiàn)有勞動關(guān)系穩(wěn)定性的沖擊，可以規(guī)定派遣單位至少與經(jīng)常雇用型被派遣勞動者訂立兩年以上的勞動合同，這樣可以借助派遣單位的規(guī)模效應(yīng)和廣泛的就業(yè)渠道，使勞務(wù)派遣這種暫時(shí)性的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為與一家勞務(wù)派遣單位的長期性的勞動合同關(guān)系，避免了被派遣勞動者因經(jīng)常更換工作單位引起勞動關(guān)系不規(guī)范的弊端。同時(shí)，為了減小勞務(wù)派遣對常規(guī)性勞動關(guān)系的沖擊，應(yīng)規(guī)定被派遣勞動者的工作期限不得超過六個(gè)月。對于連續(xù)使用派遣者超過六個(gè)月的，鑒于在此期間用工單位與被派遣勞動者可以對彼此進(jìn)行足夠的了解和認(rèn)識，用人單位如果繼續(xù)與該勞動者合作，則雙方應(yīng)當(dāng)簽訂兩年以上固定期限勞動合同，而派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同即行終止。

（三）對于用工單位的法律規(guī)制
1.同工同酬的規(guī)定
《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；用工單位沒有同類崗位工作者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報(bào)酬確定�！秳趧雍贤�法》中規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)給予被派遣勞動者實(shí)行同工同酬的待遇。但是，對違反該規(guī)定的用工單位，法律沒有設(shè)定處罰措施，該規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中沒用得到切實(shí)執(zhí)行。
此外，同工同酬只是強(qiáng)調(diào)勞動報(bào)酬，對于相關(guān)的福利待遇，法律沒有明確的規(guī)定。
用工單位出于降低用人成本的考慮，不會主動提供相關(guān)福利待遇，派遣單位一般也只提供最低水平的福利待遇，這就造成在實(shí)踐中被派遣勞動者與用工單位正式職工工作相同待遇不同，造成了事實(shí)上的就業(yè)歧視和不平等。筆者認(rèn)為，對于被派遣勞動者的工資和福利待遇應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定并區(qū)別對待。勞動法兼具公法和私法的性質(zhì)，其公法性質(zhì)主要體現(xiàn)在被派遣勞動者基本生活水平的保障上，如最低工資、社會保險(xiǎn)等方面。用工單位對此類規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)進(jìn)行監(jiān)督。用工單位的工資水平是否是否高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，是用工單位與勞務(wù)派遣單位意思自治的范疇，不是立法強(qiáng)制調(diào)整的內(nèi)容。因此，應(yīng)當(dāng)細(xì)化被派遣勞動者的工資結(jié)構(gòu)，確定哪些應(yīng)當(dāng)由國家進(jìn)行必要干預(yù)，哪些是可以在勞動力市場調(diào)節(jié)下、由用工單位與勞務(wù)派遣單位通過自由協(xié)商確定。例如，可以規(guī)定被派遣勞動者在最低工資、勞動安全、社會保險(xiǎn)等方面享有與正式工同等待遇，而在高于最低工資、獎金、其它補(bǔ)貼等方面，則可以由勞動關(guān)系雙方或三方協(xié)商確定。
212.用工單位解除派遣協(xié)議的責(zé)任用工單位與派遣單位簽訂的派遣協(xié)議屬于民事合同，雙方在協(xié)商一致的情況下可以
中途解約。被派遣勞動者在這種情況下會失去工作機(jī)會，其期待利益受到了損害，但法律對被派遣勞動者沒有規(guī)定補(bǔ)償?shù)拇胧�。用工單位中途解除派遣協(xié)議的，即使派遣單位得到違約金，由于法律沒有明確規(guī)定，被派遣勞動者也不能得到相應(yīng)補(bǔ)償。派遣單位一般會要求勞動者等待下一個(gè)工作機(jī)會或安排起到其他單位工作。在這種情況下，被派遣勞動者的可期待利益不能得到保護(hù)。為了解決這一問題，可以參照《勞動合同法》中用人單位解除勞動合同的規(guī)定，要求用工單位在解除勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)向被派遣勞動者說明理由。此外，還可以規(guī)定，如果派遣單位不能在合理時(shí)間內(nèi)為被派遣勞動者提供下一個(gè)工作機(jī)會，則派遣單位應(yīng)當(dāng)支付一定經(jīng)濟(jì)賠償，使派遣單位在解除派遣協(xié)議時(shí)能從勞動
者的角度慎重考慮利害關(guān)系。
（四）合理分配雇主責(zé)任
要求一方主體承擔(dān)法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)以其違反相應(yīng)法律義務(wù)為前提。由于勞務(wù)派遣具有“雇傭”與“使用”相分離的特征，派遣單位與用工單位所承擔(dān)的法律義務(wù)也有明顯不同。在勞務(wù)派遣的運(yùn)作中，派遣單位作為被派遣勞動者的用人單位，負(fù)有支付勞動報(bào)酬、繳納社會保險(xiǎn)、進(jìn)行必要培訓(xùn)、管理人事檔案等義務(wù)。被派遣勞動者在用人單位工作處提供勞務(wù)，所以負(fù)有勞動安全衛(wèi)生、合理安排生產(chǎn)任務(wù)、提供在崗培訓(xùn)、制定合理規(guī)章等義務(wù)�？梢钥闯�，派遣單位在非生產(chǎn)性環(huán)節(jié)承擔(dān)主要法律義務(wù)，用工單位在生產(chǎn)環(huán)節(jié)承擔(dān)主要法律義務(wù)。
派遣單位是被派遣勞動者的用人單位，在被派遣勞動者的勞動報(bào)酬權(quán)、社會保險(xiǎn)權(quán)等方面由派遣單位承擔(dān)雇主責(zé)任。派遣單位要按時(shí)足額支付工資、繳納社會保險(xiǎn)，對勞動者進(jìn)行必要培訓(xùn)，并對用工單位進(jìn)行必要監(jiān)督。被派遣勞動者在用工單位處進(jìn)行實(shí)際生產(chǎn)，用工單位對其行使指揮監(jiān)督權(quán)。用工單位應(yīng)當(dāng)保證工作環(huán)境符合安全標(biāo)準(zhǔn)，合理安排生產(chǎn)任務(wù)、對勞動者進(jìn)行在崗培訓(xùn)。為了保護(hù)處于弱勢的勞動者，應(yīng)當(dāng)規(guī)定派遣單位與用工單位實(shí)行連帶責(zé)任。雙方可以在派遣協(xié)議中約定雇主責(zé)任的承擔(dān)方式，以體現(xiàn)意思自治的民事法律原則。